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ISDA Mode d’Emploi (3): Etude des Clauses – Concepts-Clés & Stipulations Opérationnelles

L’ISDA 1992 peut être découpé en trois parties. Les articles (ou “Sections“) 1 à 4 contiennent les concepts-clés tels que le principe de negotium unique (“Single Agreement“) et les stipulations opérationnelles se rapportant au cours normal du trading entre les parties (ce post est consacré à ces clauses). Les articles 5 et 6 sont afférents aux situations autorisant les parties à se prévaloir d’une résiliation, et aux conséquences d’une telle résiliation. Les articles 7 à 14 contiennent les clauses contractuelles techniques dites “boilerplates” en droit transactionnel.

Les types d’opérations (ou “Transactions“) pouvant potentiellement entrer dans le champ d’un Master ISDA sont nombreux et variés. Dans le premier paragraphe du pré-imprimé ISDA 1992, le terme “Transaction” est défini comme étant chacune et toutes Transactions qui sont ou seront soumises à l’ISDA 1992. En pratique, les types de trades en question sont des produits de gré à gré (“Over-the-Counter“, “OTC”). Afin de renforcer le principe de negotium unique, la première référence faite dans l’ISDA 1992 à la notion de “Master Agreement“, c’est à dire de contrat-maître ou cadre, inclut explicitement la Schedule et les Confirmations, qui sont en l’occurrence les documents enregistrant chaque Transaction individuelle.

Date. La date de l’ISDA ne correspond pas forcément à la date de signature des documents et peut à vrai dire être antérieure à la signature, afin d’inclure des Transactions préexistantes entre les parties. En conséquence, la date choisie correspond généralement à la date du premier trade passé que les parties souhaitent assujettir au Master 1992 en question. La définition du terme “Transaction” atteste que des trades ont déjà pu être passés ou le seront à l’avenir:

Premier alinea de l’ISDA 1992:

[the parties] have entered and/or anticipate entering into one or more transactions (each a “Transaction”) that are or will be governed by this Master Agreement, which includes the schedule (the “Schedule”), and the documents
and other confirming evidence (each a “Confirmation”) exchanged between the parties confirming those Transactions.

Parties. Les parties figurant dans un ISDA 1992 sont avant tout les réelles parties à l’accord. Elles sont désignées comme contreparties (“counterparties“), et il est important de noter que dans certaines juridictions les dispositions législatives spéciales permettant la compensation intégrée au mécanisme ISDA ne sont applicables que si l’ISDA ne comprend pas plus de deux contreparties. Mises à part les contreparties, les autres parties à un ISDA sont les “Specified Entities” et les “Credit Support Providers“.

Specified Entities. Les Specified Entities présentent une certaine importance dans le cadre de certains cas de défaut (“events of default“), en l’occurence:

(1) Specified Transactions. les défauts attachés à certaines types spécifiques de Transactions sur produits dérivés (désignées par le terme “Specified Transactions” définies à l’article (14) de l’ISDA 1992 sous la forme d’une liste non-exhaustive d’opérations OTC), l’article (5)(a)(v) de l’ISDA 1992 abritant les cas de défaut correspondants ;

(2) Cross Default (article (5)(a)(vi)) détaillé plus bas;

(3) Bankruptcy (article (5)(a)(vii)); et

(4) l’évènement résolutoire nommé “Credit Event Upon Merger“, situation se présentant lorsqu’une contrepartie fusionne avec une autre entité et que l’entité résultant de la fusion est substantiellement plus faible que l’entité originale (article (5)(b)(iv)).

Activer dans l’ISDA 1992 les Specified Entities, qui sont habituellement membres du même groupe de sociétés qu’une contrepartie, signifie que les cas de défaut ci-dessus listés sont non seulement testés en référence à la contrepartie, mais également en référence à ces entités spécifiées: le périmètre des cas de défaut est donc élargi.

Credit Support Providers. Les Credit Support Providers sont des tiers procurant des garanties aux obligations des contreparties. Les Credit Support Providers figurent dans de nombreuses clauses de l’ISDA 1992 et sont également détaillés dans les parties (4)(f) et (g) de la Schedule. Les cas de défaut cités ci-dessus s’agissant des Specified Entities sont également testés en référence aux Credit Support Providers. Des cas de défauts additionnels sont de plus testés en référence aux Credit Support Providers. Les cas de défaut et évènements résolutoires sont étudiés plus bas.

Inconsistency. La hiérarchie de la documentation ISDA est formalisée à l’article (1)(b), stipulant que les éléments figurant dans la Schedule prévalent sur les éléments du pré-imprimé, que les éléments d’une Confirmation prévalent sur le pré-imprimé et la Schedule s’agissant de la Transaction documentée par la Confirmation en question. Est ici fait application du principe contractuel selon lequel les stipulations spéciales dérogent aux stipulations générales. Il est remarquable que lorsque les parties élisent des Definitions, elles prennent le soin de régler le sort des contradictions éventuelles entre lesdites Definitions et la Schedule.

Article 2: Relations Quotidiennes

L’article 2 est consacré au relations quotidiennes entre les contreparties.

General Conditions. Il est prévu au (2)(a) que les parties doivent effectuer les paiements ou livraisons ainsi que spécifié dans chaque confirmation, cette obligation étant sujette aux conditions suspensives suivantes:

(1) aucun Event of Default ou Potential Event of Default n’est survenu et ne se poursuit relativement à l’autre partie ;

(2) aucune Early Termination Date relativement à la Transaction n’est survenue ou n’a effectivement été désignée ; et

(3) les autres conditions suspensives contenues dans l’ISDA 1992 ont été satisfaites.

Netting. L’article (2)(c) est dédié à la compensation des paiements et règlements relativement aux montants échus le même jour pour une même Transaction. Cette modalité de paiement ou règlement par compensation doit être distinguée du “Close-Out-Netting” visé à l’article (6)(e), qui intervient en cas d’évènement résolutoire, et a une portée plus étendue. Il est remarquable que les parties peuvent choisir de compenser entre plusieurs Transactions: le montant net compensé sera alors déterminé sur la base de l’ensemble des montants payables le même jour dans la même devise au titre de l’ensemble des Transactions passées entre elles. Ce “cross Transaction netting” doit être activé en mentionnant dans la partie 4 de la Schedule que la Section (2)(c)(ii) est inapplicable.

Deduction or Withholding for Tax

L’article (2)(d) se rapporte au traitement fiscal des paiements effectués au titre des opérations sur dérivés. Il est d’une importance centrale: si des prélèvements fiscaux non anticipés doivent être déduits des paiements versés ou reçus, l’équilibre financier fondant la Transaction que les parties ont conclu est compromis. Il est donc important de déterminer qui devra supporter des coûts additionnels.  L’article (2)(d) de l’ISDA 1992 contient une clause s’attachant à l’imputation de ces coûts. De plus, la Partie 2 de la Schedule contient des “tax representations” données par les parties en leur qualité de payeur et de payé, qui peuvent être activées. Voici une description succincte du contenu de l’article (2)(d):

(1) Les paiements sont effectués sans être affectés de déductions ou retenues fiscales, à moins qu’une législation ne l’impose. Si l’impôt prélevé correspond à la définition de “Indemnifiable Tax” (“IT”), le payeur doit majorer son paiement afin que le payé ne soit pas affecté par l’impôt. Il existe quelques exceptions à ce principe.

(2) Le principe sous-tendant la définition d’Indemnifiable Tax est qu’un tel impôt est autre qu’un impôt dû en raison d’un rapport entre (a) la juridiction de l’autorité levant l’impôt et (b) le payé, mais excluant un rapport consistant seulement en une signature ou une exécution.

En résumé, lorsque le fait générateur de l’impôt n’est pas attribuable au payé (“IT“), le payeur ne devra pas diminuer le montant qu’il verse au payé du montant qu’il pourrait être amené à payer au titre de l’IT.

Default Interest; Other Amounts

Si une partie est défaillante quant à l’exécution d’une obligation de paiement avant la résiliation de l’ensemble des trades désignés par l’ISDA 1992 en vertu de la survenance d’un Event of Default ou d’un Termination Event, la partie défaillante doit payer des intérêts sur l’impayé à un taux correspondant au coût de financement de cet impayé, majoré de 1%, et calculé sur une base composée (cf. définition de “Default Rate” à l’Article (14) de l’ISDA 1992).

L’ISDA 2002 a supprimé la clause (2)(e), et adapté les stipulations en question, qui deviennent plus sophistiquées. L’ISDA 2002 en sa Section (9)(h) contient des stipulations se rapportant au calcul des intérêts applicables en cas de défaut de paiement, défaut de livraison et de paiement ou livraison retardé(e). Chacune de ces situations est traitée séparément et les stipulations sont telles qu’un seul régime d’intérêts s’applique à une situation donnée.

Article 3: Representations

L’article (3) de l’ISDA 1992 contient des garanties conférées réciproquement par les parties. En terminologie contractuelles anglo-saxonne, ces garanties sont des Representations, c’est à dire des constatations et allégations ayant pour objectif d’inciter une personne à agir, et plus particulièrement à contracter (théoriquement, les representations, ne portent que sur le passé et le présent, et doivent en cela être distinguées des warranties, qui portent sur le présent et l’avenir).  Si les Representations s’avèrent substantiellement incorrectes ou trompeuses lorsqu’elles sont données, réitérées ou sont réputées avoir été réitérées au titre de l’ISDA 1992, il y a alors lieu de constater un Event of Default.

L’article (3)(a) expose les Representations de base relatives à l’organisation, à la capacité et à la personnalité juridique des parties, au fait qu’elles ne contreviennent à aucune loi les régissant, et confirmant que les consentements nécessaires ont été obtenus, ceci afin de s’assurer que les obligations contractées ont force obligatoire. Ces Representations sont importantes puisque dans certaines circonstances, en particulier sur le marché interbancaire, lorsque les institutions financières concluent des dérivés entre elles, elles ne vérifient pas systématiquement les statuts de leurs contreparties et ne cherchent pas toujours à obtenir les résolutions du conseil d’administration approuvant le Master ISDA. Par conséquent les parties se reposeront d’autant plus sur ces Representations de base et sur la possibilité de résilier l’ensemble des Transactions en cours si celles-là s’avèrent fallacieuses – ce qui peut d’ailleurs s’avérer d’un intérêt pratique limitée.

L’article (3)(d) mérite une attention toute particulière, puisqu’il est lié à la Partie 3 de la Schedule. Si une information est désignée en Partie 3 de la Schedule comme étant sujette à l’article (3)(d), cette information est réputée être substantiellement vraie, exacte et complète, ces caractères étant appréciés à la date de ladite information. Il est recommandable de soumettre au régime des garanties prévu en (3)(d) les documents constitutifs et les documents sociaux autorisant la signature de l’ISDA, ainsi que les états financiers. En revanche, il est inapproprié d’y inclure une consultation juridique, qui sera listée à l’article (4), avec l’ensemble des autres documents devant être remis par les parties au cours de la vie de l’ISDA. L’article (4), dénommé “Agreements” c’est à dire “accords” vaut donc pour l’avenir.